Si se pueden hacer y publicar fotos de niños sin consentimiento, es una de las preguntas más habituales cuando hablamos de protección de datos y menores, especialmente cuando se trata de la imagen, porque no lo olvidemos, la fotografía o el vídeo, cuando permite reconocer a la persona, se considera dato personal y, por tanto está bajo el paraguas del RGPD y la LOPDGDD. Entonces, ¿cómo respondemos a esta pregunta? En los siguientes puntos trataremos diferentes aspectos referentes a la ley y la protección de la imagen de niños en España.

La protección de la imagen de los menores en 2021

A la hora de tratar imágenes de menores, especialmente cuando estas van a ser publicadas a través de medios de comunicación y medios electrónicos, como pueden ser las redes sociales, hay varias consideraciones legales que debemos tener en cuenta.

Esto se debe a que la protección de la imagen de los menores está reconocida a través de diferentes leyes, desde la propia normativa de Protección de Datos, hasta las leyes de protección de la infancia. Y es aquí donde entran en juego derechos fundamentales, como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de los que los menores son también titulares.

Las imágenes de un menor son consideradas como datos de carácter personal

Cuando una imagen de una persona puede llevar a la identificación de la misma, la LOPDGDD considera que dicha imagen, sea una fotografía o un vídeo, es un dato de carácter personal, por lo que antes de publicarla, debemos tener en cuenta que dicen la normativa respecto al uso de datos personales sin consentimiento de sus titulares.

Cuando se trata de menores, se aplica la misma consideración, es decir, que si el niño o niños que aparecen en las imágenes pueden ser reconocidos, esas imágenes se consideran datos personales y, por tanto, es necesario tener en cuenta las leyes que resultan de aplicación para su difusión y protección, especialmente en lo que al consentimiento se refiere, porque dependiendo de la edad del menor, ese consentimiento podrá darlo o él o será necesario el de sus padres o tutores legales (como veremos más adelante).

¿Qué leyes afectan a la protección de la imagen en menores de edad?

Como decíamos, hay varias leyes que afectan a la protección de la imagen de los niños:

  • La Constitución Española
  • La Ley Orgánica 1/982 de Protección Civil de Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
  • La Ley Orgánica 1/996 de Protección del menor
  • El Reglamento de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD), en vigor desde 2018
  • La Ley Orgánica 8/2021 de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia

Artículos importantes

En mayor o menor medida, todas estas leyes incluyen entre sus artículos cómo se debe proceder en la protección de datos de menores, incluida la captación y difusión de su imagen. Los que más nos interesan aquí son los siguientes.

El artículo 18.1 de la Constitución dice:

  • Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
  • La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Estos derechos se desarrollan en la Ley Orgánica 1/1982, de la que resaltamos los siguientes artículos:

  • Artículo 2.2: No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima […] cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.
  • Artículo 7: Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas:
    • 7.5: La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2, del que resaltamos:
      • La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

A su vez, la Ley 1/1996 establece en su artículo 4 que:

  • Los menores tienen derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.
  • La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal […].
  • Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
  • Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.

Como ya hemos dicho, el RGPD y LOPDGDD consideran que cuando una imagen permite identificar a la persona o personas que aparecen en ella, se consideran datos personales. Respecto al consentimiento, estas dos normativas establecen la edad mínima para que los menores puedan concederlo:

  • Artículo 8.1 del RGPD: […] el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño […]. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años.
  • Artículo 7 de la LOPDGDD:
    • 1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.
    • 2. El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

Finalmente, la nueva Ley de Protección Integral de la Infancia también contiene referencias a la protección de los datos personales de los menores:

  • El artículo 52 establece las funciones y potestades de la AEPD respecto a la protección de los datos personales de los menores, cuando la violencia se ejerza a través de las tecnologías de la información y la comunicación.

¿Se pueden hacer y publicar fotos de niños sin consentimiento?

Vistas las  consideraciones legales en los apartados anteriores, la respuesta es clara; no se pueden hacer y publicar fotos de niños sin el consentimiento de estos cuando tienen 14 años o más, o el de sus padres o tutores legales cuando son menores de 14 años, si en esas fotos se les puede identificar o supongan alguna intromisión en su derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Por lo tanto, si por nuestra actividad vamos a querer publicar imágenes en las que aparezcan menores de edad que puedan ser identificados, necesitaremos una autorización para publicar esas fotos de niños.

¿Quiere esto decir que no podemos hacer fotos en la calle si pueden aparecer niños en ellas? No. Si esas fotos son de uso privado, es decir, no las vamos a publicar en redes sociales u otros medios de difusión pública, no necesitaremos ningún permiso para hacerlas.

Si las subimos a redes sociales o una página web propia, siempre que no se pueda identificar al menor mediante la fotografía, no debería haber problema (es decir, no acompañéis las fotos de datos que puedan servir para identificar al menor, por ejemplo, «aquí estoy, con mi primo X»). En cualquier caso, si aparecen niños en vuestras fotos, antes de subirlas a redes sociales o Internet es muy recomendable que pixeléis sus rostros, de esa manera os aseguráis de que nadie pueda reconocerlos.

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Sanciones por publicar las fotos sin el consentimiento pertinente

Publicar fotos que se consideren datos personales sin el consentimiento pertinente puede acarrear la imposición de sanciones para quien las haya difundido.

Estas sanciones varían en función de la gravedad de la infracción; en el caso de menores la ley protección de datos respecto al consentimiento establece las siguientes multas:

  • Por infracciones graves, sanciones de 40.001 a 300.000 €:
    • Tratar datos de menores de edad sin recabar su consentimiento, cuando tenga edad para ello, o de sus padres o tutores.
    • No acreditar esfuerzos razonables para verificar la validez del consentimiento del menor o de sus padres o tutores.
  • Por infracciones muy graves, sanciones de 300.001 € a 20.000.000 € (o el 4% de la facturación anual, la cuantía que resulte mayor):
    • No cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 7 del RGPD para la validez del consentimiento.
    • Utilizar los datos personales recogidos con una finalidad diferente para la que se dio el consentimiento.

Aparte de estas sanciones administrativas que puede imponer la AEPD, los afectados también podrán interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si consideran que la difusión de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen (y sí, eso incluye a padres que publican imágenes de sus hijos en redes sociales sin su consentimiento, casos en los que ya ha habido sentencias a favor de los menores).

La autorización o consentimiento necesario para tratar datos personales de menores de edad

Como hemos visto, pese a que los datos personales de los menores de edad no se consideran datos sensibles, sí que están especialmente protegidos, tanto por la normativa de protección de datos como otras leyes relativas a la infancia y la propia Constitución.

Por ello y para evitar futuros problemas y sanciones, siempre que un responsable del tratamiento vaya a tratar datos personales de menores de edad, deberá contar con el consentimiento de estos o de sus padres o de sus tutores legales.

Ese consentimiento deberá ser expreso e informado, como vamos a ver en los siguientes puntos, para que sea válido.

Menores de 14 años y entre 14 – 18 años

Ya hemos visto que la edad mínima de consentimiento en protección de datos es de 14 años, por lo tanto, los menores entre esa edad y los 18 años pueden otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales sin necesidad de la autorización de sus padres o tutores legales.

Por ejemplo, pueden publicar sus fotos o vídeos en redes sociales sin necesidad de contar con el consentimiento de sus padres (siempre atendiendo también a la edad mínima permitida para usar cada red social).

En el caso de menores de 14 años, el consentimiento para tratar sus datos personales recaerá en sus padres o tutores legales. Y hacemos un apunte importante, puesto que los padres generalmente comparten la patria potestad de los hijos, es necesario recabar el consentimiento de ambos para poder realizar el tratamiento de los datos personales del menor, si uno se opone, no podrá llevarse a cabo.

Consentimiento prestado por menores de edad

El consentimiento prestado por menores de edad de 14 o más años, tiene el mismo valor y efectos que el otorgado por una persona mayor de edad o por padres o tutores legales en el caso de menores de 14 años, y por tanto, se deben cumplir los mismos requisitos que se exigen a la hora de recabarlo.

Es decir, se debe informar al menor de todo lo relativo al tratamiento de sus datos de forma clara y comprensible para ello y el consentimiento debe reunir siempre los requisitos de libertad, información, certeza y concreción.

Además, el consentimiento debe ser expreso, lo que significa que es necesaria una acción positiva del menor para recabarlo, como por ejemplo, recurrir a la firma de una autorización para publicar las fotos en las que pueda aparecer en las redes sociales del colegio.

Información sobre el tratamiento que se realiza con los datos personales de los menores y de sus derechos

En el momento de recabar el consentimiento para tratar datos personales de menores, como, por ejemplo, a través de un permiso para publicar fotos de niños o una autorización para grabar a niños durante un evento escolar, es necesario informar al menor o a sus padres o tutores legales de:

  • Identidad del responsable del tratamiento y, si procede, del encargado del tratamiento (por ejemplo, si quien hace el reportaje fotográfico en un festival escolar es un fotógrafo profesional contratado por el colegio) y del Delegado de Protección de Datos.
  • Finalidad del tratamiento.
  • Legitimidad del tratamiento.
  • Si los datos serán cedidos a terceros (por ejemplo, si las fotos o vídeos se colgarán en las redes sociales del colegio).
  • Plazo de conservación de los datos
  • Vía para ejercer los derechos ARSULIPO (acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición).

Hacer llegar a los afectados una solicitud de autorización

Es muy habitual que se tomen fotos de niños en el colegio, o vídeos, durante la celebración de diferentes eventos y actividades escolares. Como ya hemos visto, en estos casos siempre es necesario recabar el consentimiento de los menores o sus padres o tutores legales para poder realizar el tratamiento, incluso si las fotos solo se van a publicar en los tablones del colegio o en sus anuarios.

Para recabar el consentimiento para la captación y publicación de fotografías, se hará llegar a los afectados, el menor si tiene 14 o más años, o sus padres o tutores legales si tiene menos de 14 años, una solicitud de autorización para el tratamiento de su imagen,

La autorización debe recoger todo lo relativo a la información que hemos visto en el punto anterior y deberá ser firmada y devuelta al responsable del tratamiento.

Puede enviarse en formato electrónico o en papel, en cualquier caso, debe quedar constancia de la misma y de su aceptación.

Aunque nos estemos refiriendo a centros educativos o relacionados con la educación de menores, porque son el ámbito más habitual en los que se toman fotografías o vídeos de estos, estas normas también deben tenerlas en cuenta medios de comunicación y agencias de publicidad cuando tratan con datos personales de menores.

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Contenido de la solicitud de autorización

Aparte de la información respecto al tratamiento de datos personales que ya hemos citado más arriba, la solicitud de autorización para él mismo debe contener lo siguiente:

  • Datos por escrito de quien da el consentimiento, tanto si es el propio menor como si son sus padres o tutores legales.
  • Descripción detallada de la actividad o evento concreto para el que se recaba el consentimiento para el tratamiento de datos personales, en el caso que nos ocupa, de la captación y publicación de las imágenes del menor. Además, hay que detallar a través de qué medios se publicarán y difundirán dichas imágenes (página web, blog, redes sociales, folletos, anuncios de televisión, etc.).
  • La firma del menor o sus padres o tutores legales, mediante la que autoriza o no el tratamiento de sus datos.
  • Mención de la declaración de cumplimiento de la normativa de protección de datos.

Modelo para informar de la recogida de datos y solicitar el consentimiento

A continuación os dejamos para descargar un modelo para informar de la recogida de datos y solicitar el consentimiento para su tratamiento en caso de menores y de acuerdo a la Ley de Protección de Datos.

Esta plantilla puede serviros tanto como modelo de autorización para fotos en el colegio como para modelo de autorización para cualquier actividad de tratamiento relacionada con la captación de imágenes de menores de edad.

Probar el consentimiento

Es responsabilidad del responsable del tratamiento probar que ha recabado el consentimiento para el tratamiento de los datos personales del menor a través de cualquier medio admisible.

Puesto que la normativa obliga al responsable a garantizar que ha comprobado de manera fehaciente la edad del menor y la legitimidad del consentimiento otorgado por este, cuando tiene 14 o más años, o por sus padres o tutores legales.

Si bien, lo que no se concreta es el procedimiento para probar el consentimiento, dejando libertad al responsable del tratamiento para establecer aquel que considere adecuado y suficiente.

Límites al tratamiento de datos de menores

No se puede recabar ni tratar cualquier dato de los menores, la ley establece límites como:

  • No se pueden solicitar datos que permitan obtener información relativa a otros componentes de la familia o sobre sus características. Por ejemplo, los datos referidos a la profesión de los padres, situación económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el debido consentimiento de los titulares de tales datos.
  • Solo pueden solicitarse los datos de identidad y dirección de los padres o tutores con la finalidad de obtener el consentimiento necesario.

¿Cómo debe actuar un colegio con las publicaciones o fotos en que aparecen menores?

Ya hemos ido adelantando algunos aspectos relacionados con las publicaciones de imágenes de menores en los colegios, pero en los siguientes puntos profundizaremos un poco más. Teniendo siempre en mente que el consentimiento previo a la captación y publicación de imágenes de menores siempre debe ser recabado.

¿En qué situaciones puede un colegio obtener imágenes de los alumnos?

Se pueden hacer fotos o vídeos en un colegio, siempre y cuando estas estén legitimadas por tratarse de un evento organizado por el centro escolar o cumplen con la función educativa. Es decir, se trata de actividades escolares, tanto se celebran dentro como fuera del propio centro.

Un apunte, si la captación de imágenes está relacionada con la función educativa (por ejemplo, un trabajo escolar), no será necesario recabar el consentimiento previo del menor o sus padres o tutores legales, pero sí que deberán ser informados previamente de la finalidad de dicha captación de imágenes y de si estas serán publicadas.

Si las imágenes son captadas por familiares, amigos u otros conocidos que asistan a un evento escolar, siempre que estas no salgan del ámbito familiar y privado, tampoco es necesario recabar ningún tipo de consentimiento. Pero si se comparten en redes sociales o cualquier otro medio de difusión público, sí es necesario el consentimiento de los interesados.

¿Cómo debe informar a los padres del tratamiento que se va a realizar con las imágenes de los niños?

Se informará a los padres del tratamiento de los datos personales cuando el menor tenga menos de 14 años, haciéndoles llegar una solicitud de autorización para captar y publicar las imágenes de sus hijos, cumpliendo los requisitos que hemos visto en puntos anteriores respecto a informar sobre la actividad de tratamiento y la finalidad del mismo.

El centro educativo debe obtener el consentimiento de los padres para publicar fotos donde aparezcan los niños

Si las fotos se van a publicar en algún soporte físico o digital, el centro educativo también deberá recabar una autorización para publicar las fotos de los niños. En caso de menores de 14 años, deberán ser los padres o tutores legales quienes den el consentimiento para dicha publicación.

En ese sentido y como ya indicamos más arriba, en la solicitud de consentimiento se debe especificar en qué medios se van a publicar las imágenes.

Si los padres o tutores legales o uno de los padres no concede el consentimiento, las imágenes de su hijo no podrán ser publicadas.

¿Qué contenido debe tener esta solicitud?

Respecto al contenido de esta solicitud de consentimiento, nos remitimos al apartado que ya vimos con anterioridad, es decir, debe incluir toda la información relativa al tratamiento de los datos personales, así como la identificación y firma de los padres o tutores legales que otorgan el consentimiento para la captación y publicación de fotografías o vídeos de sus hijos, los medios en que serán publicadas y la mención a la normativa de protección de datos.

¿Qué debe hacer el centro si alguno de los progenitores se opone a la publicación de esas fotografías?

Lo hemos mencionado ya, que cuando los padres tienen ambos la patria potestad sobre los hijos, es necesario el consentimiento de ambos para poder publicar las imágenes del menor.

Así que en caso de que uno de los dos se oponga a la publicación de fotografías hechas en el colegio, el centro no deberá publicarlas y, si ya lo hubiera hecho, deberá retirarlas cuanto antes. Esto, siempre y cuando, las imágenes del menor sean suficientes para identificarlo y no se hayan recogido dentro de la función educativa.

Resumen: Reglas básicas para publicar fotos de menores

Si vas a publicar fotos de menores en Internet, asegúrate de que cumples con estas reglas básicas:

  • Si los menores pueden ser identificados, recaba su consentimiento si tienen 14 o más años, y el de sus padres o tutores legales si tiene menos de esa edad, antes de publicarlas.
  • Nunca acompañes las fotos que subes Internet o las redes sociales de datos que puedan ayudar a identificar a los menores. Y mucho menos compartas información sensible sobre sus rutinas y horarios.
  • Si no se trata de tu hijo, pide el consentimiento a sus padres antes subir una fotografía en la que aparezca.
  • Si vas a utilizar las fotos con fines comerciales, como acompañamiento de contenidos promocionales o publicitarios, recaba el consentimiento previo del menor o sus padres o tutores legales en función de la edad.
  • En el ámbito educativo o profesional, especifica siempre la finalidad del tratamiento, es decir, para qué se van a usar esas fotos de menores.

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