En un esfuerzo por fomentar la detección temprana de comportamientos irregulares en empresas y organizaciones tanto públicas como privadas, la Ley del canal de denuncias entró en vigor el 13 de marzo de 2023 en España como parte de la transposición de la Directiva Whistleblowing de la Unión Europea. En este artículo exploraremos los aspectos clave de esta regulación y su impacto en las empresas.
¿Qué es la Ley del canal de denuncias 2/2023?
La Ley del canal de denuncias es la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informan sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que transpone al ordenamiento jurídico español las directrices de la Directiva (UE) 2019/1937 (Directiva Whistleblowing), cuyo objetivo es crear un marco regulatorio común para los canales de denuncia internos y la protección de las personas que informen sobre irregularidades cometidas en el seno de las mismas.
En ese sentido, la comúnmente llamada Ley del canal de denuncias o Ley de protección de los denunciantes de corrupción, reproduce prácticamente en su totalidad el texto de la Directiva Whistleblowing, introduciendo las novedades y variaciones que el legislador europeo permite a los Estados miembros al realizar estas transposiciones.
En cualquier caso, cabe señalar que la Ley no habla expresamente de canal de denuncias, denunciantes, denunciados o denuncias, sino de sistema interno de información, informantes o alertadores, personas afectadas e informaciones o comunicaciones, si bien en este artículo usaremos todos los términos de manera sinónima.
¿Quiénes están obligados a cumplir la normativa del canal de denuncias?
Están obligados a cumplir la normativa del canal de denuncias:
- Empresas de 50 o más trabajadores.
- Empresas que operen en:
- El mercado financiero
- La seguridad del transporte
- La protección del medio ambiente
- Empresas que facturen anualmente más de 10 millones de euros.
- Administraciones, entidades públicas y órganos constitucionales.
- Universidades públicas.
- Corporaciones de Derecho público.
- Partidos políticos, sindicatos, patronales y fundaciones.
Objetivos de la Ley 2/2023 del canal de denuncias
La Ley 2/2023 del canal de denuncias persigue los mismos objetivos que la Directiva Whistleblowing:
- Promover la denuncia de irregularidades o conductas ilícitas en el seno de las organizaciones.
- La implantación en las organizaciones de canales de denuncia eficaces y eficientes, que aseguren la confidencialidad durante todo el proceso, y que permitan denunciar:
- Acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea, en particular aquellas enumeradas en el anexo de la Directiva Whistleblowing, las que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea y las que incidan en el mercado interior.
- Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracciones administrativas o penales, graves o muy graves.
- Garantizar la protección de las personas que decidan denunciar estas irregularidades frente a posibles represalias.
- Brindar apoyo a los denunciantes.
- Promover la cultura de cumplimiento normativo dentro de las organizaciones y en la sociedad en general.
- Crear una autoridad independiente de protección al denunciante, que funcione como canal de denuncia externo y supervise los canales de denuncia de las organizaciones.
Personas protegidas por la Ley del canal de denuncias
La Ley del canal de denuncias ofrece protección a cualquier persona que trabaje o haya trabajado en el ámbito público o privado y que haya presenciado o tenga información sobre irregularidades administrativas o penales en el entorno laboral o profesional. Esto incluye a empleados públicos, trabajadores por cuenta propia, accionistas, directivos, supervisores, contratistas, subcontratistas, proveedores, voluntarios, becarios y candidatos en proceso de selección.
Además, las medidas de protección y apoyo de la Ley también se extienden a otras personas, como aquellas que asisten al informante durante el proceso, personas relacionadas con el informante que puedan sufrir represalias y personas jurídicas con las que el informante tenga una relación laboral o participación significativa.
El canal de denuncia según la Ley 2/2023
Lo cierto es que el canal de denuncias no es un desconocido para las empresas, puesto que, por un lado, debe formar parte de cualquier protocolo contra el acoso sexual y por razón de sexo, y, por otro lado, cualquier empresa que haya implantado un plan de compliance, debe tener también un canal de denuncias, ya que son parte indispensable del mismo.
Sin embargo, la Ley del canal de denuncias viene a regular el funcionamiento y las características y requisitos de los canales de denuncia, estableciendo cómo deben ser gestionados y por quién. En los siguientes puntos desarrollamos las obligaciones clave que deben cumplir los sistemas internos de información de empresas y entidades públicas.
Requisitos y características del canal de denuncias
- Los canales de denuncias deben ser asequibles y accesibles para cualquier tipo de informante.
- Permitir la denuncia anónima.
- Garantizar la confidencialidad de todos los implicados, adoptando medidas que limiten el acceso a las denuncias y la información que contienen al Responsable del canal y el personal autorizado por este.
- Tener implementadas prácticas adecuadas para el seguimiento e investigación de las denuncias y para la protección de los informantes.
- El canal de denuncias será implantado por el órgano de gobierno o el órgano de administración de la organización, con consulta previa a la representación legal de los trabajadores.
- Habilitar vías que permitan la denuncia escrita y oral, así como su presentación y tramitación rápida y ágil. Se podrán crear diferentes canales de denuncia, que habrán de integrarse en un único sistema, en los que estén diferenciados claramente de los canales de quejas o reclamaciones, si los hubiera.
- Se designará un Responsable del canal de denuncias, que podrá ser una persona o un órgano colegiado. Este Responsable se encargará de recibir las denuncias y valorarlas, decidiendo sobre si se archivan o se abre el correspondiente procedimiento de investigación interna. El Responsable tendrá independencia y autonomía para tomar decisiones y no podrá ser alguien externo a la entidad, aunque sí se admite que cuente con asesoramiento externo. Su nombramiento se comunicará a la Autoridad Independiente de Protección al Informante.
- Se elaborará un reglamento para el canal de denuncias, así como un procedimiento para la gestión de las denuncias, y toda aquella documentación informativa que sea necesaria para el correcto uso de esta herramienta.
- Se respetarán los plazos mínimos y máximos establecidos por la Ley para la gestión de las denuncias:
- 7 días naturales para comunicar el acuse de recibo de la denuncia al informante
- 3 meses máximo para realizar las actuaciones de investigación (prorrogables por otros 3 meses más)
- 2 años para las medidas de protección del denunciante
- El sistema deberá permitir la comunicación confidencial con el denunciante, para informarle del proceso, lo que incluye también los denunciantes anónimos (por lo que se deberá habilitar un medio que permita la comunicación con ellos, sin que estos deban perder su anonimato).
- Se llevará un registro de todas las denuncias recibidas y las acciones tomadas con ellas. Este registro no será público y solo se podrá acceder a él mediante petición razonada a la autoridad judicial competente. Los datos personales contenidos en este registro se conservarán el tiempo necesario, que no podrá ser superior a 10 años.
- Si los hechos denunciados en el canal pueden ser constitutivos de delito, se remitirá la información de manera inmediata al Ministerio Fiscal.
La Ley permite a las organizaciones contratar el servicio de un canal de denuncias a un gestor externo, como puede ser una consultoría o una asesoría especializada en compliance, o a un despacho de abogados. Este gestor externo puede ayudar y asesorar a la organización en la implantación del canal de denuncias, algo que se suele hacer mediante la facilitación de un software whistleblowing, en la elaboración de la documentación necesaria, así como en la recepción y valoración de las denuncias e incluso ofrecer asesoramiento jurídico en los procesos de investigación interna y en la resolución de los mismos.
En cualquier caso, lo que no puede hacer el gestor externo del canal de denuncias es ser Responsable del canal.
En el caso de las entidades públicas, solo podrán contratar un servicio del canal de denuncias aquellas que acrediten falta de recursos para implementar el canal.
Protección y apoyo a los denunciantes
El artículo 36 de la Ley 2/2023 del canal de denuncias recoge la prohibición de las siguientes represalias, incluidas amenazas o tentativas, contra los denunciantes:
- Supresión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, incluida la no renovación o la terminación anticipada del contrato temporal.
- Cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos.
- Cualquier modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
- Daños reputacionales, incluidas pérdidas económicas derivadas de estos.
- Coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo.
- Evaluaciones o referencias negativas.
- Inclusión en listas negras.
- Denegación o anulación de permisos o licencias.
- Denegación de formación.
- Discriminación o trato desfavorable o injusto.
Por su parte, el artículo 37 recoge las siguientes medidas de apoyo:
- Información y asesoramiento completos e independientes, accesibles y gratuitos sobre los procedimientos y recursos disponibles.
- Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias.
- Asistencia jurídica en los procesos penales y civiles transfronterizos de acuerdo a la normativa comunitaria.
- En su caso, apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decide la Autoridad Independiente de Protección al Informante.
Así mismo, el artículo 40 establece los supuestos para la exención y atenuación de sanciones cuando el denunciante hubiera tomado parte en la comisión de los hechos denunciados, siempre y cuando la denuncia se haya hecho con carácter previo a cualquier proceso de investigación o procedimiento sancionador y se cumplan estos requisitos:
- Haber cesado en la comisión de la irregularidad al presentar la denuncia.
- Cooperar plenamente en el proceso de investigación.
- Facilitar información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos de los hechos investigados.
- Reparar el daño causado que le sea imputable.
Protección a las personas afectadas
Para asegurar la legalidad de los procesos de investigación interna, el artículo 39 de la Ley del canal de denuncias recoge las medidas que empresas y otras organizaciones deben tomar respecto a la protección de las personas afectadas, es decir, las personas denunciadas o mencionadas en la denuncia.
En concreto, durante la tramitación de la denuncia y la apertura del expediente correspondiente, las personas afectadas tendrán derecho a:
- La presunción de inocencia.
- A ser oídos y a la defensa.
- Al acceso al expediente en los términos regulados por la ley (si bien, no a conocer la identidad del denunciante).
- La misma protección que los denunciantes respecto a la preservación de su identidad y la garantía de confidencialidad.
Protección de datos en canal de denuncias
Los artículos 29 a 34 de la Ley del canal de denuncias establecen que estos están sujetos a la normativa de protección de datos, de manera que se consideran lícitos los tratamientos de datos personales necesarios para la aplicación de la Ley, amparados estos en el artículo 6.1.c) del RGPD, cuando el canal de denuncias es obligatorio, y en el artículo 6.1.f), cuando la implantación se hace de manera voluntaria.
Los derechos ARSULIPO podrán ejercerse por parte de los interesados, aunque con limitaciones respecto al derecho de acceso a la información respecto de la identidad de los informantes, y al derecho de oposición que pueden ejercer las personas afectadas.
El responsable del tratamiento del canal de denuncias es la propia organización. En el caso de que exista un gestor externo del canal de denuncias, este tendrá calidad de encargado del tratamiento.
Así mismo, el acceso a la los datos personales tratados en el canal de denuncias queda limitado a:
- El Responsable del canal.
- El responsable de RR. HH. o el órgano competente cuando se deban tomar medidas disciplinarias contra un empleado.
- El responsable de los servicios jurídicos de la entidad, en caso de que se proceda a adoptar medidas legales relativas a los hechos denunciados.
- Los encargados del tratamiento.
- El Delegado de Protección de Datos (DPO).
Todas las entidades que implanten un canal de denuncias, deberán designar un DPO, así como adoptar las medidas técnicas y organizativas que garanticen la confidencialidad de los denunciantes. En el caso de que las denuncias no resultasen veraces, los datos se suprimirán inmediatamente, salvo que la falta de veracidad pueda ser constitutiva de un delito penal, en cuyo se conservarán debidamente el tiempo que sea necesario.
Plazos para implantar el canal de denuncias
La Ley establece los siguientes plazos para implantar el canal de denuncias:
- Hasta el 13 de junio de 2023: Empresas de 250 o más empleados y aquellas otras obligadas por su actividad o volumen de negocio, administraciones y entidades públicas.
- Hasta el 1 de diciembre de 2023: Las empresas entre 50 y 249 empleados y los municipios de menos de 10.000 habitantes:
La Autoridad Independiente de Protección al Informante
Cómo ya hemos adelantado, la Ley 2/2023 contempla la creación de la Autoridad Independiente de Protección al Informante (A.A.I.).
Se trata de una entidad independiente y autónoma adscrita al Ministerio de Justicia. Su función principal es supervisar los canales de denuncia de las organizaciones y garantizar la protección de los informantes.
La A.A.I. tiene la capacidad de recibir y gestionar denuncias, así como tomar medidas sancionadoras en caso de incumplimiento de la ley. Sus resoluciones no son susceptibles de apelación, ni a nivel administrativo ni judicial.
La Ley también prevé la creación de canales externos de información en las comunidades autónomas, que serán gestionados por Autoridades Independientes Autonómicas análogas a la A.A.I.
Sanciones por no cumplir la ley del canal de denuncias
La Ley 2/2023 establece en los artículos 60 al 68 un régimen sancionador para aquellos que no cumplan con sus disposiciones. Las sanciones pueden variar dependiendo de la gravedad de la infracción y pueden aplicarse tanto a personas físicas como a personas jurídicas.
En concreto, la Ley prevé las siguientes sanciones para quienes obstaculicen el canal de denuncias, la presentación de denuncias o tomen represalias contra los informantes:
- Sanciones para personas jurídicas:
- Por infracciones leves: hasta 100.000 €
- Por infracciones graves: de 100.001 a 600.000 €
- Por infracciones muy graves: de 600.001 a 1 millón de €
- Sanciones para personas físicas:
- Por infracciones leves: de 1.001 a 100.000 €
- Por infracciones graves: de 10.001 a 30.000 €
- Por infracciones muy graves: de 30.001 a 300.000 €